- El lugar de trabajo o donde se desarrolle la relación contractual en cualquiera de sus modalidades, inclusive en los espacios públicos y privados, físicos y digitales cuando son un espacio para desarrollar las obligaciones asignadas, incluyendo el trabajo en casa, el trabajo remoto y el teletrabajo.
- Los lugares donde se cancela la remuneración fruto del trabajo o labor encomendada en cualquiera de las modalidades contractuales, donde se toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios dentro del contexto laboral.
- Los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo o la labor encomendada en cualquiera de sus modalidades.
- En el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo o la labor encomendada en cualquiera de sus modalidades, incluidas las realizadas de forma digital o en uso de otras tecnologías.
- Los trayectos entre el domicilio y el lugar donde se desarrolla el trabajo o la labor encomendada en cualquiera de sus modalidades, y cuando el acoso sexual sea cometido por una persona que haga parte del contexto laboral.
- En el alojamiento proporcionado por el empleador, cuando el acoso sexual sea cometido por una persona que haga parte del contexto laboral.
El Gobierno Nacional -Ministerio de Trabajo- deberá incluir un Plan Transversal de Educación Superior en un término de doce (12) meses, el cual, deberá contener estrategias, indicadores, lineamientos y acciones, como:
- Campañas de prevención contra el acoso sexual en el contexto laboral y difusión sobre el contenido de la presente ley.
- Estrategias de comunicación a través de aplicaciones o plataformas digitales APP, comerciales, programas de radio, televisión, redes sociales, o cine; así como la publicación regular de artículos en la prensa local y nacional en que se informe y prevenga conductas que constituyan acoso sexual.
- Elaborar lineamientos generales para la implementación de la presente ley en políticas, protocolos y rutas de atención a las víctimas de acoso sexual.
- Formular los lineamientos que deberán tener en cuenta las Administradoras de Riesgos Laborales para la implementación de los Programas Especiales para el fortalecimiento de la prevención, protección y atención del acoso sexual dentro del ámbito laboral.
- Divulgación y socialización constante por parte del nivel central, con las entidades territoriales de las estrategias de prevención, atención y eliminación del acoso sexual.
Los lineamientos orientarán la prevención del riesgo psicosocial de acoso sexual en contextos laborales con el fin de mejorar las condiciones de trabajo y la salud de la población trabajadora.
En cuanto a los empleadores, estos deberán prevenir, investigar y sancionar el acoso sexual en el contexto laboral, para lo cual deberán cumplir con las siguientes obligaciones:
1. Crear una política interna de prevención que se vea reflejada en el reglamento interno de trabajo, los contratos laborales, protocolos y rutas de atención contra el acoso sexual en el contexto laboral, la cual debe ser ampliamente difundida.
2. Garantizar los derechos de las víctimas, y establecer mecanismos para atender, prevenir y brindar garantías de no repetición frente al acoso sexual dentro de su ámbito de competencia.
3. Implementar las garantías de protección inmediata para evitar un daño irremediable dentro de su ámbito de competencia.
4. Informar a la víctima su facultad de acudir ante la Fiscalía General de la Nación.
5. Remitir de manera inmediata la queja y denuncia a la autoridad competente, a petición de la víctima, respetando su derecho a la intimidad.
6. Abstenerse de realizar actos de censura que desconozcan la garantía de las víctimas de visibilizar públicamente los actos de acoso sexual y abstenerse de ejecutar actos de revictimización.
7. Publicar semestralmente el número de quejas tramitadas y sanciones impuestas, en los canales físicos y/o electrónicos que tenga disponibles. Estas quejas y sanciones deberán ser remitidas al Sistema Integrado de Información de Violencias de Género (SIVIGE) dentro de los últimos diez (10) días del respectivo semestre. Dicha publicación deberá ser anonimizada, para salvaguardar la intimidad, confidencialidad y debido proceso de las partes.
Las empresas adoptarán en sus políticas, protocolos y rutas de atención contra el acoso sexual, las obligaciones establecidas en el presente artículo. El cumplimiento de estas obligaciones será objeto de la inspección, vigilancia y control, por parte del Ministerio del Trabajo.
Las obligaciones señaladas deberán estar sujetas a los lineamientos establecidos en el Plan Transversal para la eliminación del acoso sexual, cuando este sea expedido por parte del Gobierno Nacional. La no expedición del plan mencionado no exime del cumplimiento de las obligaciones.
Las víctimas de acoso sexual tienen derecho a la verdad, a ser tratadas con dignidad, a la intimidad, confidencialidad, libertad de expresión, atención integral en salud, el acceso efectivo a la justicia, la reparación, la no repetición, la no revictimización, la no violencia institucional, a la protección frente a eventuales retaliaciones, a la no confrontación con su agresor, entre otros; acorde al marco constitucional, legal y jurisprudencial colombiano.
Garantías de protección
Las víctimas o terceros que conozcan del hecho de acoso sexual, tendrán derecho a ser protegidas de eventuales retaliaciones por interponer queja y dar a conocer los hechos de acoso, por medio de las siguientes garantías:
1. Trato libre de estereotipos de género, orientación sexual o identidad de género.
2. Acudir a las Administradoras de Riesgos Laborales para recibir atención emocional y psicológica.
3. Pedir traslado del área de trabajo.
4. Permiso para realizar teletrabajo si existen condiciones de riesgo para la víctima.
5. Evitar la realización de labores que impliquen interacción alguna con la persona investigada.
6. Terminar el contrato de trabajo, o la vinculación contractual existente, por parte del trabajador o contratista, cuando así lo manifieste de forma expresa, sin que opere ninguna sanción por concepto de preaviso.
7. Mantener la confidencialidad de la víctima y su derecho a la no confrontación.
Las medidas contempladas en los numerales 3, 4, 5 Y 6 deberán ser adoptadas por los empleadores, a solicitud de la víctima, en un término no superior a cinco (05) días hábiles, tomando en consideración la organización operativa de la entidad.
Estabilidad laboral
Los empleadores o contratantes deberán tomar las medidas conducentes para garantizar la continuidad de la víctima denunciante de acoso sexual en el contexto laboral.
La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima de acoso sexual que haya puesto los hechos en conocimiento del empleador o contratante, carecerá de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición, queja o denuncia.
Esta protección no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de Trabajo conforme las leyes. Para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la queja o denuncia por acoso sexual.
Si posterior a los seis (6) meses, la víctima es despedida y afirma en sede judicial haber sido despedida en razón a su queja de acoso sexual, corresponderá al empleador la carga de desvirtuar esta presunción.
Esta medida de protección se extenderá a quienes sirvan como testigos por estos hechos ante la autoridad administrativa o judicial competente que adelante el trámite de la queja o denuncia.
El despido efectuado en el trámite de un proceso por acoso sexual en el contexto laboral y/o dentro de los seis meses siguientes a la interposición de la queja, se presume como retaliación, causal de despido injustificado y dará lugar a una multa de entre 1 y 5000 salarios mínimos legales diarios vigentes. Esta multa será reglamentada dentro de los 6 meses siguientes por el Ministerio del Trabajo atendiendo a los criterios de razonabilidad de acuerdo al tamaño de la empresa.
Personas investigadas
Las personas investigadas por presunto acoso sexual tendrán derecho al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la imparcialidad de las autoridades competentes, a la información, a conocer los hechos de la queja o denuncia en un término procesal establecido, entre otros, acorde al marco constitucional, legal y jurisprudencial colombiano.
Queja
Cualquier persona que tenga conocimiento del presunto acoso sexual en el contexto laboral podrá presentar una queja ante el empleador o contratante del sector público o privado a través de cualquier mecanismo electrónico, físico o verbal en el que se establezcan las situaciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Los empleadores o contratantes, deberán tramitar las quejas sobre acoso sexual en el contexto laboral y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de derechos de la víctima de conformidad con la presente ley en el ámbito de sus competencias.
En lo no previsto en la presente ley aplicará para los casos de presunto acoso sexual, las disposiciones contenidas en la normatividad de acoso laboral especialmente la Ley 1010 de 2006 o las disposiciones que la complementen, modifiquen o sustituyan.
En los casos en los que el presunto acosador es el superior jerárquico de la entidad pública o privada, la queja deberá presentarse ante la inspección de trabajo, la cual será la encargada de realizar seguimiento a la queja y de encontrar méritos y compulsará copias a la autoridad competente.
En ningún caso el trámite de la queja ante el empleador será un requisito de procedibilidad para la interposición de la denuncia penal.
Registro de quejas y sanciones
El Gobierno Nacional dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, deberá incorporar al Sistema Integrado de Información de Violencias de Género SIVIGE, un apartado para el registro de quejas y de sanciones de acoso sexual en el contexto laboral.
El apartado dará cuenta de las sanciones por acoso sexual registradas y será de público conocimiento, con corte trimestral, por los empleadores, las inspecciones de trabajo, la Procuraduría General de la Nación, entre otras.
¿Qué es el fuero de estabilidad reforzada por salud?
El derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada es una protección especial que también es aplicable a todas las personas que tengan alguna afección de salud. Por ende, la figura aplica cuando se trata de un trabajador que, por su condición de salud, se ve afectado en su productividad, “sin que sea necesario que cuente con una discapacidad declarada, certificada y cuantificada por una junta de calificación médica, ni que su origen sea determinado”.
En tal sentido, el derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada por fuero ocupacional comprende a los trabajadores que estén en: (a) situación de discapacidad; (b) debilidad manifiesta por problemas de salud; (c) debilidad manifiesta por la concurrencia de ciertas condiciones físicas o mentales.
Integran este grupo los siguientes trabajadores:
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En condición de discapacidad |
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En período de incapacidad |
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Con enfermedades crónicas, degenerativas o terminales. |
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Con órdenes de reubicación o recomendación de la EPS o ARL |
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Con órdenes de reintegro por autoridad judicial. |
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Con tratamientos y/o valoraciones médicas periódicas. |
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Con reingreso posterior a la incapacidad. |
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En espera de calificación de pérdida de capacidad laboral. |
La Corte Constitucional en sentencia SU 061 de 2023 ha establecido que para determinar si una persona es titular de estabilidad laboral reforzada por salud no requiere una calificación de pérdida de capacidad laboral, sino que se deben cumplir los siguientes tres presupuestos:
1. Que el trabajador se encuentre en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades.
2. Que la condición de debilidad sea conocida por el empleador en un momento previo al despido.
3. Que no exista justificación suficiente para la desvinculación, de tal forma que sea claro que el despido fue discriminatorio.
De igual forma, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1152 de 2023 expuso que la determinación de una situación de discapacidad no depende de un factor numérico, pues mirarlo así, sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social. Así las cosas, al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, se debe establecer tres aspectos:
1. La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo - factor humano.
2. El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual.
3. La contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral.
¿Las recomendaciones médicas son determinantes para el otorgamiento de fuero de estabilidad reforzada por salud de los trabajadores?
Si bien en unos casos las recomendaciones médicas son determinantes en el otorgamiento de la garantía de estabilidad laboral reforzada por problemas de salud, estas proceden cuando se evidencia que al trabajador se le dificulta desempeñar funciones en condiciones normales, pero no opera de inmediato para todos los casos pues se presentan unas condiciones como se indica en la sentencia SU 087 de 2022:
(...) gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida de capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor. La acreditación del impacto en sus funciones se puede acreditar a partir de varios supuestos: (i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o (iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado. La comprobación de alguno de dichos escenarios activa la garantía de estabilidad laboral reforzada para demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado. En este escenario es deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que el despido no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva.
Se deben analizar las recomendaciones médicas bajo dos ópticas para saber si son criterio materializador de la estabilidad laboral:
- Relación de las recomendaciones médicas con las funciones del cargo: Que estas recomendaciones médicas modifiquen las funciones propias del cargo para el cual fue contratado en principio.
- Tiempo determinado: Los diagnósticos médicos generan recomendaciones que pueden ser transitorias o permanentes, por esta razón, en la relación laboral el trabajador puede presentar recomendaciones médicas que son superadas y en la que se presentan exámenes médicos satisfactorios.
Así las cosas, no todas las recomendaciones otorgan fuero de estabilidad reforzada, sino que se debe analizar cada caso concreto para determinar si cumplen con los requisitos mencionados anteriormente.
De igual forma, la sentencia T - 434 de 2020 expone los eventos en los que no existe una condición de salud que impida el desarrollo de las funciones del trabajador:
- Inexistencia de nexo causal entre la causa del despido y la afectación de salud del trabajador.
- Cuando la pérdida de capacidad laboral es del 0%.
- El trabajador no presenta incapacidades médicas en el último año de relación laboral y sólo asiste a controles por antecedentes médicos.
¿Se debe contar con autorización del Ministerio de Trabajo?
Cuando no existe justa causa para proceder al despido de persona bajo fuero de estabilidad laboral reforzada.
Si la compañía decide despedir a un trabajador que cuenta con esta prerrogativa y no se tiene una justa causa para el despido, debe solicitarse autorización al Ministerio de Trabajo, como lo indica la sentencia T - 667 de 2017:
“en reiterada y unificada jurisprudencia, ha señalado que tener una condición de salud deteriorada no puede generar ningún tipo de discriminación en el empleo. Por tal razón, un trabajador no puede ser despedido por su condición de salud y, por ello, antes de proceder a la terminación del contrato de trabajo el empleador debe obtener la autorización del Ministerio del Trabajo. Ahora bien, cuando el empleador omite acudir al Ministerio del Trabajo y procede a terminar el contrato de trabajo, además de violentar una norma de rango legal, incurre en una conducta sospechosa de un presunto trato discriminatorio, que habilita el conocimiento del juez constitucional y, de ser el caso, el amparo de la garantía a la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud del trabajador y, consecuentemente, es válido ordenar su reintegro.”
¿Cuándo existe justa causa para proceder al despido de persona bajo fuero de estabilidad laboral reforzada?
Ahora, en cuanto al fuero de estabilidad laboral reforzada y la necesidad de requerir permiso del Ministerio de Trabajo cuando existe justa causa para la desvinculación; la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional establecen criterios diferenciados.
Por un lado; la Corte Suprema de Justicia en su criterio actual mediante la sentencia SL 1152 DE 2023 y SL 1154 DE 2023, establece de manera clara, que no habrá obligación de solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para dar por terminado el contrato laboral de un empleado en situación de discapacidad, cuando exista una justa causa legal que lo fundamente, siendo esta una razón objetiva para ello. Pues, éste órgano de cierre, entiende la finalidad legal y constitucional de la Ley 361 de 1997, norma que prohíbe la terminación del contrato laboral de una persona en razón a su limitación sin que medie autorización de la Oficina del Trabajo, comprendiendo que esta disposición pretende que un tercero objetivo intervenga en aquella decisión para establecer si la disminución física del empleado es la causa de la misma, más no por un motivo de discriminación, sino de incompatibilidad de aquel con su cargo o con cualquier otro cargo de la empresa, resaltando con ello que “nadie está obligado a lo imposible”.
En contraposición a lo anterior, la Corte Constitucional mantiene una postura más extrema y proteccionista, como es su costumbre, bajo lo cual, manifiesta que cuando una persona presenta una afectación de salud relevante, el empleador debe mantenerla en principio en su empleo, a menos que concurra justa causa debidamente convalidada por el Ministerio de Trabajo. Así las cosas, el órgano constitucional considera que es al inspector de trabajo a quien le corresponderá validar la justa causa que pretende fundamentar el despido, desvirtuando así la presunción de discriminación.
Lo anterior, genera una cierta incertidumbre e inseguridad jurídica, dado que, ateniéndonos a lo mencionado, los fallos judiciales variarán de acuerdo a la interpretación que pueda darle cada juez, dependiendo si actúa como juez constitucional o juez del trabajo. No obstante, siempre se recomendará que se pueda seguir inicialmente el criterio constitucional a efectos de proteger a la compañía de posibles reintegros.
¿Qué aspectos se deben tener en cuenta para solicitar la autorización de despido al ministerio del trabajo?
Se deben tener en cuenta los siguientes aspectos para realizar la solicitud de autorización de despido:
A. Cuando el empleador solicita la terminación del vínculo y manifiesta que existe justa causa de despido, el inspector de trabajo estudiará los siguientes aspectos.
● La posibilidad otorgada al trabajador en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta de controvertir las pruebas y los motivos por los cuales se procede a solicitar la autorización de despido por justa causa; de tal suerte que, la causal que se comunicó al trabajador sea la alegada efectivamente ante este Ministerio.
● Que se verifique la inmediatez y la razonabilidad del tiempo transcurrido desde el momento en el cual el empleador tuvo conocimiento de los hechos constitutivos de la causal y la decisión de solicitar la autorización del despido por justa causa.
● Que el empleador en la solicitud de autorización señale específicamente la justa causa de despido, que deberá corresponder a alguna de las causales establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo.
● El Inspector de Trabajo se limita a verificar o constatar si la causal alegada está soportada y se ajusta a los supuestos normativos delimitados en el CST.
● Si es del caso, que el empleador previo a la solicitud de autorización de despido haya agotado el procedimiento incorporado en la convención colectiva, en el reglamento interno de trabajo o en el contrato individual.
● Cuando la justa causa invocada sea el bajo rendimiento o el rendimiento deficiente, deberá demostrar también la previa realización de ajustes razonables en el puesto de trabajo, para el trabajador con discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por razones de salud.
Así las cosas, si el Inspector de Trabajo verifica el cumplimiento de los aspectos descritos, podrá expedir la autorización para terminar el vínculo laboral.
La actividad del funcionario encargado se enfocará en determinar si el empleador que alega la justa causa de terminación garantizó efectivamente el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción al trabajador en condición de discapacidad, independientemente de si la situación de debilidad manifiesta por razones de salud es previa o sobreviniente a la relación laboral o contractual y de si esta es de origen profesional o común; por tanto, si un empleador requiere terminar el contrato de trabajo de una persona con estabilidad laboral reforzada por salud, en consideración a la garantía de especial protección que la cobija, “debe contar ineludiblemente con la autorización previa del Inspector del Trabajo, para dar por culminado el vínculo laboral”.
B. Cuando la discapacidad o situación de salud del trabajador sea incompatible e insuperable con el cargo que desempeña.
La estabilidad laboral reforzada del trabajador en situación de discapacidad física, sensorial o psíquica representa para el empleador que conoce su estado de salud, una serie de deberes que se concretan básicamente en lo siguiente: "rehabilitación funcional y profesional, readaptación del puesto de trabajo, reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios”.
Por tanto, si el empleador acude ante el Ministerio del Trabajo y solicita la autorización para terminar el vínculo laboral del trabajador en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta y no alega justa causa de despido, deberá acreditar que llevó a cabo de manera razonable y diligente los ajustes administrativos y organizacionales que el proceso de rehabilitación y reincorporación ameritaba, soportando de manera suficiente y motivada las razones por las cuales manifiesta que la vinculación del trabajador en su condición de debilidad, excede sus posibilidades y resulta incompatible con la estructura administrativa o empresarial.
Para el efecto, el Inspector de Trabajo deberá analizar los siguientes aspectos en el trámite de autorización, que le permitirán verificar el cumplimiento de las obligaciones del empleador", a saber:
● La implementación al interior de la Empresa del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el trabajo.
● Se debe oficiar a la Administradora de Riesgos Laborales para que se informe sobre la participación del trabajador en los programas terapéuticos y en los tratamientos médicos necesarios para su recuperación y rehabilitación funcional y ocupacional.
● El acatamiento por parte del empleador de las recomendaciones médicas prescritas en favor del trabajador.
● Se debe oficiar a la Administradora de Riesgos Laborales para que se informe sobre la existencia de un proceso de rehabilitación laboral, en donde se determinen los recursos y las acciones adelantadas por la empresa, con la finalidad de equiparar las capacidades y aptitudes del trabajador en situación de discapacidad con las exigencias de desempeño en el ambiente laboral.
● Las razones de fondo y debidamente motivadas, expuestas por el empleador para manifestar que, con posterioridad al proceso de rehabilitación y reincorporación, el desarrollo de las actividades y funciones designadas al trabajador en condición de discapacidad o debilidad manifiesta resultó efectivamente incompatible e insuperable en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa.
Así las cosas, si el Inspector de Trabajo constata que el empleador agotó diligentemente las etapas de rehabilitación, reintegro, readaptación y/o reubicación laboral podrá autorizar la terminación del contrato de trabajo.
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